LAVADO DE DINERO POR MEDIO DE EVASIÓN TRIBUTARIA Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN FINANCIERA COMO MEDIDA DE CONTROL
Por Mario Andrés Arroyo Unda
The Legal Hub Guatemala -LHG-
Consultores, Abogados y Notarios
- La evasión o defraudación tributaria y el lavado de dinero:
La recaudación tributaria, tiene como objeto el financiamiento del Estado y su debido funcionamiento, motivo por el cual, el pago de los impuestos es de carácter obligatorio y no hacerlo, es punible. Dicha acción u omisión, es denominada defraudación o evasión tributaria, según la legislación de cada país.
Para la legislación de la República de Guatemala, se considera que comete el delito de defraudación tributaria la persona que mediante simulación, ocultación, maniobra, ardid, o cualquier otra forma de engaño, induzca a error a la administración tributaria en la determinación o el pago de la obligación tributaria, de manera que produzca detrimento o menoscabo en la recaudación impositiva.
Dicha acción u omisión, conlleva una sanción de prisión de uno a seis años, que graduará el Juez con relación a la gravedad del caso, y multa equivalente al impuesto omitido. Como agravante específica establece que si el delito es cometido por persona extranjera, se le impondrá, además de las penas relacionadas, la de expulsión del territorio nacional, que se ejecutará inmediatamente que haya cumplido aquellas.
En la actualidad, derivado de la globalización y apertura de las fronteras informáticas, las personas de todo el mundo han encontrado formas de incumplir con sus deberes de tributación por medio de la colocación de fondos en entidades financieras de otros territorios, ya sea de forma individual o utilizando diversos tipos de estructuras jurídicas que permiten diluir su identidad tras las mismas.
Por lo anterior y tomando en cuenta las facilidades que la tecnología y el avance de las transacciones financieras permiten, los Gobiernos y organizaciones internacionales que desprenden de las Naciones Unidas, han enfocado esfuerzos en reprimir la evasión y defraudación tributaria, así como el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo por medio de la transparencia de las operaciones y transacciones internacionales que se realizan por medio de las entidades financieras.
Para cumplir con dicho objetivo, se está utilizando como plataforma o base, la debida diligencia que dichas entidades se encontraban realizando en las políticas de “Conoce a tu cliente” o “Know Your Client –KYC-“ agregándole además, algunos otros requisitos de documentación y reporte internacional. Cabe mencionar en este punto, que las acciones de evasión o defraudación tributaria, tienen como consecuencia secundaria el encuadramiento del delito de lavado de dinero, ya que el resultado de las dos primeras es la obtención de dineros que debían entregarse a las arcas del Estado respectivo y por ende, es considerado ilícito.
El primer país que gestionó acciones para reducir la defraudación o evasión fiscal, fue Estados Unidos de América mediante la promulgación de la “Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras” o “Foreign Account Tax Compliance Act –FATCA-“. Tomando como base o modelo dicha normativa, la “Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico –OCDE-“, o “Organization for Economic Cooperation and Development –OECD-“, creó también varios instrumentos internacionales que permiten la adhesión de los países parte de dicha entidad a los mismos, y de tal forma implementar políticas y estándares internos para compartir información sobre cuentas financieras entre los Estados que depositen su aceptación.
- Foreign Account Tax Compliance Act –FATCA- o Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras:
El Congreso de los Estados Unidos de América decretó con fecha 18 de marzo del año 2010, la ley conocida como Hiring Incentives to Restore Employment Act (HIRE Act) –Ley de incentivos a la contratación para recuperar el empleo- y que por medio de su contenido, modificó el Título 26 (Código de Rentas Internas (Internal Revenue Code)) del Código de los Estados Unidos (U.S. Code).
La HIRE Act contiene en su Título V las diversas modificaciones al mencionado título de la norma relacionada. Entre las reformas sobresalientes, se encuentra la adición del Capítulo 4 al Subtitulo A (§1471 a la 1474), el cual se denomina “Impuestos para cumplir con reportar ciertas cuentas foráneas “(Taxes to Enforce Reporting on Certain Foreign Accounts).
En tal sentido, la mencionada norma quedó de la siguiente forma: Código de los Estados Unidos de América > Título 26 – Código de Rentas Internas (Internal Revenue Code) > Subtitulo A – Impuesto sobre la renta > Capítulo 4 – Impuestos para obligar a reportar sobre ciertas cuentas extranjeras > §1471 – Pagos retenibles a instituciones financieras extranjeras; §1472 – Pagos retenibles a otras entidades extranjeras; §1473 – Definiciones; §1474 – Reglas especiales.
El nombre Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) –Ley de cumplimiento fiscal de cuentas extranjeras) deriva del hecho que el Subtítulo A del Título V de la HIRE Act se denomina “Foreign Account Tax Compliance” (Cumplimiento fiscal de cuentas extranjeras) y por ello se le conoce comúnmente de tal forma.
En sentido general, la normativa busca atacar el incumplimiento fiscal de nacionales estadounidenses (incluyendo personas jurídicas), por medio de las entidades financieras extranjeras, obligándolas a reportar información de las cuentas financieras que dichas personas tengan (directa o indirectamente).
Las principales formas en que el Gobierno de los Estados Unidos de América obligó a las entidades que se encuentran en territorios independientes a cumplir con normativa interna de ese país, fue colocando dentro de la legislación como consecuencias de no apoyar y participar en el esfuerzo que dicho Estado está haciendo:
- (a) La retención de un 30% en las transferencias hechas de fuente estadounidense hacia la entidad financiera extranjera no participante; y
- (b) La prohibición a bancos de dichos país de tener corresponsalías con bancos no participantes. Estas coerciones implícitas, provocaron que Gobiernos y entidades financieras extranjeras consideraran su acatamiento y cumplimiento de acuerdo a las formas previstas para el efecto y que se detallaran más adelante.
Es importante que se indique para complementar lo anterior, que en los Estados Unidos de América existe una recopilación que contiene la totalidad de regulaciones que se emiten para el funcionamiento de las leyes. Dichas recopilaciones se incluyen dentro del Código de Regulaciones Federales o “Code of Federal Regulations”. Dentro de dicha normativa se encuentra regulado el Título 26 > Capítulo > Subcapítulo A > Parte I > Sección 1.1471, que contiene todo lo relacionado con FATCA y su ejecución a nivel funcional.
En virtud de lo anterior, y con el objeto del cumplimiento de la legislación analizada, dicho país estableció por medio de las regulaciones de la misma, dos formas básicas para cumplir con la normativa: (a) Directamente con el gobierno estadounidense por medio de un acuerdo; o (b) A través de un acuerdo celebrado entre el gobierno local y el estadounidense.
- Acuerdo celebrado directamente con el gobierno estadounidense: Para el efecto de acceder a un convenio con el Servicio de Rentas Internas (Internal Revenue Service (IRS)) es necesario tomar en cuenta el contenido de la §1471-4 de las regulaciones FATCA y los lineamientos contenidos en la misma.
Dicho acuerdo es celebrado de forma digital; y básicamente consiste en el registro de la entidad respectiva en el portal del IRS, aceptando lo dispuesto en la sección anteriormente relacionada. No existe un documento específico que contenga firmas, sino el registro representa la anuencia al cumplimiento y obligaciones que derivan de la misma.
- Acuerdo celebrado entre gobiernos: El gobierno estadounidense también previó el cumplimiento de FATCA por medio de la vía gubernamental. Para ese efecto, creó dos tipos de modelos de acuerdo intergubernamentales (IGA) específicos con disposiciones diversas para el efecto de las obligaciones derivadas de la ley.
- Modelo 1: El primer modelo, requiere a las entidades financieras extranjeras que reporten los asuntos relativos a FATCA a las autoridades locales s y estas a su vez lo harán al IRS. Algunos de estos acuerdos son recíprocos, y obligan a los EE.UU. a proporcionar cierta información de los nacionales del país con quien firma el documento. Este tipo de convenio, no exime a las entidades de firmar un acuerdo directo con el IRS, pero si debe registrarse ante dicha entidad.
- Modelo 2: El segundo modelo, requiere que las entidades extranjeras reporten información directamente al IRS. Las entidades deben registrarse ante dicha entidad y algunas entidades financieras deben firmar un acuerdo, en donde se hace relación del IGA. Importante mencionar, que el acuerdo que convienen, es diferente y ajustado para el país específico.
Como puede observarse, existen diversas formas de cumplir con FATCA e incluso recibir información o beneficios a cambio de ello. La implementación de IGA´s conlleva una intervención gubernamental local, que permite que las entidades financieras reporten con el apoyo y/o supervisión de la misma. El Gobierno guatemalteco, no ha celebrado este tipo de acuerdos de momento.
En el caso de las entidades financieras de la República de Guatemala, la mayoría han procedido al cumplimiento de las regulaciones contenidas en la normativa mencionada directamente con el IRS; y por ende, todos los clientes que encuadren en los indicios contenidos en FATCA deben completar la documentación correspondiente según los lineamientos que se establezcan por estas.
- Instrumentos internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE):
En el año 2012, el Gobierno de la República de Guatemala suscribió la denominada “Convención Multilateral de Asistencia Mutua Administrativa en Asuntos Tributarios” que fue gestionada por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico –OCDE-. Dicho instrumento internacional tiene como objeto realizar un esfuerzo coordinado entre Estados para fomentar todas las formas de asistencia administrativa en asuntos relacionados con impuestos de cualquier naturaleza, y al mismo tiempo asegurar la adecuada protección de los derechos de los contribuyentes, a efecto de adoptar medidas contra la evasión o defraudación fiscal.
Dicha cooperación o apoyo mutuo, estaba sujeta a que el Congreso de la República de Guatemala modificara la legislación respectiva, a efecto de atribuir facultad a la Autoridad Tributaria de Guatemala, la Superintendencia de Administración Tributaria –SAT-, para acceder a la información financiera de los contribuyentes del país, y que se le conoce comúnmente como “levantamiento del secreto bancario”. Cabe mencionar rápidamente que el secreto bancario no se ha levantado, este permanece, ya que la información financiera no puede ser divulgada por los funcionarios de las entidades financieras o por las autoridades al público.
Por medio del Decreto número 37-2016 denominado “Ley para el Fortalecimiento de la Transparencia Fiscal y la Gobernanza de la Superintendencia de Administración Tributaria” de fecha 19 de julio del año 2016, se emitieron las reformas necesarias para que el instrumento internacional relacionado pudiese cumplirse a cabalidad, mediante la adhesión de la institución pública mencionada, entre las autorizadas a requerir a los bancos información de índole financiera de los contribuyentes-clientes- que tengan en común; únicamente con la diferencia que éste entidad debe sujetarse a un procedimiento unilateral previo ante un Juez Competente según lo reformado en el Código Tributario –Decreto número 6-91 del Congreso de la República de Guatemala-.
Una vez hecho esto, el Congreso de la República de Guatemala por medio del Decreto número 9-2017 de fecha 23 de mayo del año 2017, aprobó el referido instrumento para que entrara en vigencia el 01 de octubre del año 2017. En consecuencia de esto, el Presidente de la República de Guatemala, Jimmy Morales, en acto oficial de fecha 09 de junio del mismo año, procedió a depositar el instrumento jurídicamente aceptado por la República de Guatemala con el Secretario General de la OCDE, Ángel Gurría.
Aunado a ello, con fecha el 06 de junio del mismo año, el Organismo Ejecutivo por medio del Ministerio de Relaciones Exteriores, emitió el Acuerdo Gubernativo número 108-2017 en donde acordó designar a la Superintendencia de Administración Tributaria –SAT- como autoridad competente para implementar la convención.
En la actualidad, se han adherido 141 países con el objeto de fomentar el intercambio de información financiera entre las mismas. Esta actividad, se sujeta a tres formas de hacerlo: a) Intercambio de Información por solicitud; b) Intercambio de información automático (el cuál se sujeta a un Acuerdo Multilateral extra); y c) Intercambio de información espontáneo.
De las anteriores, puede desarrollarse brevemente lo siguiente:
- Intercambio de Información por solicitud: Mediante esta modalidad, cualquier Parte firmante del instrumento puede requerirle a otra, el traslado o transmisión de información respectiva;
- Intercambio de información automático: Este tipo de intercambio, sujeta a un Acuerdo Multilateral entre Partes para gestionar un traslado de información automático en la forma indicada en dicho documento y que se hace conforme lo estipulado en el mismo (la República de Guatemala se reservó de momento este tema, por no contar con la infraestructura adecuada); y
- Intercambio de información espontáneo: Sucede cuando se encuadran condiciones específicas estipuladas en la Convención y procede el traslado de información que procede en esa circunstancia específica.
De acuerdo a las reservas hechas por la República de Guatemala al depositar el instrumento, de momento únicamente se intercambiará información a través de solicitudes por parte de las Autoridades Competentes respectivas.
- Las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI-:
En concordancia con lo expuesto anteriormente, se encuentran las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI- que específicamente en el apartado G., se encuentran reguladas las relacionadas con la Cooperación Internacional en las materias que nos encontramos desarrollando.
La íntima vinculación entre el lavado de dinero, defraudación y evasión tributaria, generan la necesidad de unificar esfuerzo en los instrumentos que regulan esas materias a nivel internacional, así como por las autoridades de carácter global que las revisan y regulan como se detallará en el siguiente tema.
- Acceso a la información financiera como medida de control:
Congruente con todo lo anterior, internacional y actualmente, los países desarrollados y en vías de desarrollo; se encuentran en un reto constante contra los crímenes tributarios, de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo, entre otros relacionados a estos; que afectan sus políticas y agendas de carácter nacional e internacional.
El crimen organizado constantemente se adecua a los modelos económicos y tecnológicos existentes a efecto de proseguir en la obtención de ganancias derivadas de la comisión de las mismas. Contrarrestar estas actividades por medio de instrumentos internacionales, utilizando como base la globalización y las ventajas tecnológicas existentes es la opción que se ha tomado por diversas organizaciones mundiales de países soberanos para actuar en conjunto y apalear en el mismo sentido el esparcimiento de las mismas.
Los beneficios de la unión de acciones conjuntas y el intercambio de información, es la transparencia, efectividad de inteligencia transnacional y análisis de la misma. Es importante mencionar, que existe similitud entre las técnicas utilizadas para el lavado de dinero proveniente de actividades criminales, como para la defraudación o evasión tributaria, por ejemplo, la corrupción de funcionarios públicos. De tal cuenta, la instauración de procesos adheridos y mejorados al proceso de AML/FT ya existente para evitar las últimamente mencionadas, es el mecanismo óptimo y eficiente que se ha tomado.
El Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, y el Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI- o “Financial Action Task Force –FAFT-“, han establecido diálogos para mejorar la cooperación entre las autoridades tributarias y de prevención de lavado de dinero; motivo por el cual las acciones emprendidas para una u otra, así como las políticas que se promueven actualmente por ambas instituciones internacionales, están íntimamente relacionadas.
Otros factores y acciones que buscan contrarrestar lo anterior, son las estipuladas para los temas de corrupción, financiamiento del terrorismo y proliferación de armas de destrucción masiva. Para ello, se han creado diversos instrumentos de carácter internacional que pretenden evitar por medio de restricciones internacionales, políticas locales e intercambio de información, el financiamiento o aval de la comisión de este tipo de operaciones por parte de ciudadanos de los países que han implementado las mismas.
En fin, la globalización y tecnología ha permitido adecuar los sistemas internacionales existentes para contrarrestar acciones criminales, en forma conjunta y unificada por los diversos países del mundo, para que de tal manera, las mismas se vuelvan más robustas en cuanto a recolectar inteligencia de las actividades ilícitas y análisis de esta información en vía lineal.